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今天是:
构建具有中国特色的法律文化体系
作者: 刘 哲 来源: 未知 时间: 2010-01-26

我国正在进行着一场深刻的法治现代化革命,“依法治国,建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标,在这场法治现代化进程中,如何构建社会和谐,胡锦涛总书记明确指出:我们所要建设的社会主义和谐社会,首先应该是“民主法治”的社会。对于这一点,我们特别需要有充分的理解和贯彻。现代社会的和谐与古代社会的和谐有着根本的不同。我国古代社会的和谐,是建立在维持“君君、臣臣、父父、子子”,“长幼有序,尊卑有别”的等级制度基础之上,所以它更多的是依赖和表现为人们的道德文化面貌。而我国现代社会的和谐,则只能建立在民主和法治的基础之上。民主是以人民为主体的、平等的政治制度,法治则是民主的程序化及其规则的实现,民主和法治二者不可分离。我国的社会主义制度既然以人民民主为其主体根基,就意味着它必然也要以法治为其主导的政治形式。以此为基础的社会和谐,就是更多地依赖社会制度、体制、机制、规范和程序来保证和实现。这样的和谐才是一种更加深层次的、持续的、稳定的和谐。所以,社会主义的和谐文化,应该是一种新型的社会主义法治文化。
一、如何正确区分法治与人治,法制与法治,是依法治国方略是否顺利实施的关键
(一)法治与人治
法治与人治相区别的根本特征,在于法治本质上是民主的形式化、程序化、规范化落实。民主是法治的本质。因此,理解民主是理解法治文化的关键。
民主,是在社会共同体或群体内部,人们之间平等结合,享有共同的权利和义务,并就公共性的价值选择做出决策和评议的社会生活方式。社会主义的民主呼唤法治,也就是要求:将全体人民的主体权力和责任以规范化、程序化的形式固定下来,以得到普遍、长期、稳定的实现。没有法治的保证,民主将成为一句空话,其结果不是演变成无序化的动乱,就是倒退回专制。
人治是专制制度的基础和遗产,法治是民主制度的产物和旗帜。人治和法治的根本区别,当然不在于国家和社会是否终究要由人来治理,也不在于是否建立了法制,而在于是否“依法”治理,最终在于一切法律法规和治国原则本身究竟是体现着谁的利益和意志。凡属最终以统治者个人或少数人的利益、意志为转移的,就属于人治;而最终取决于共同体或全体公民共同利益和共同意志的,才可能成为法治。
中国特色社会主义的法治文化体系,是指以依法治国为原则、以建设社会主义法治国家为目标的法治理念,在社会生活各个领域、各个层面得到充分贯彻的展开和体现。其中,与社会主义市场经济相一致的民主政治,是这一法治文化体系的本质之所在。而围绕这一本质展开的各项条件、措施和效果,如市场经济基础稳固、秩序健全,法治化的制度和体制设计到位,社会治理方式和程序改善,司法体系完备高效,公民普遍法律意识和素质养成,公民的权利义务充分实现,公平正义得以伸张,社会秩序合理稳定,道德风气不断提升,社会呈现和谐发展的良性局面等,即以法治为特征的物质文化、政治文化、精神文化的全面生成,则是这一法治文化体系的具体要求和现实标志。
    (二)“法治”不同于“法制”
  我国社会主义民主法治的建设,经历了一个从主张“法制”到明确“法治”的飞跃。这一提法的转变,对于国家和社会发展来讲,在理论和实践上都是一个实质性的、重大的进步。
  “法治”不同于“法制”之处在于:法制是指在任何社会形态下都可以建立的一套法律法规体系,它并不意味着“法”与民主相联系,并不意味着“法”在实际上必然具有至高无上的权威,相反也许恰恰意味着,法可以仅仅成为当政者手里的治理工具。在历史上,法制的状态往往就是这样的。而“法治”的本意则是“法的统治”,而不是由谁来“使用法律手段进行统治”。就是说,“法治”意味着,唯有体现全体公民公共意志的“法”才享有最高的政治权力,任何个人和团体都不得超越其上;特别是,“法治”意味着,执政者的管理行为,必须处处都以法律为根据。这也可以看作是法制的真正合理化和充分到位的形态。
“法制”与“法治”的这种区别,其根基还在于前提是“人治”还是“法治”。就是说,法制可以在人治体系下建立,属于人治的体系,也可以在法治体系中建立,属于法治的内容。人治和法治的根本区别,并不在于国家和社会是否由人来治理,也不在于是否建立了法制系统,而在于:一切法律法规和治国的原则本身,最终究竟是体现着谁的利益和意志?凡属最终以统治者个人或少数人的利益、意志为转移的,就属于人治;而最终取决于共同体、全体公民或者全体人民共同利益和共同意志的,才是法治。所谓共同体或公共意志的体现,在社会上叫做契约或者规则,也就是法制体系。所以,“依法治国”的本质,就是依靠全体人民,遵照全体人民的共同利益和意志,遵照共同认定的规则和程序来管理我们的国家。“依法治国”是实现社会主义民主、即人民当家作主的必然要求和根本体现。同时,“法治”也是依法治国基本方略顺利实施的基础。
二、从传统的法律文化到现代法治文化,充分认识“依法治国”是构建和谐社会的必由之路
在如何理解和贯彻法治原则的问题上,由于传统文化的影响,在我国还有如何看待“德治”的问题。这里首先需要弄清德治和法治的内涵。在中国讲德治和法治,不能离开中国的文化背景。必须看到,在古代中国和传统文化当中,并没有现代法治的概念,古代的法治其实只是“刑治”,因此不能简单地把古代的“法治”与现代法治相混同。而古代的“德治”则有过三种形态:第一种叫“德政”,即统治者、当权者采取一些宽松的、惠民的政策;第二种叫“德教”。孔子强调在国家治理方面要重在道德教化,统治者要“为政以德,示教于民”,从而提供了一条主要通过道德教化来治理社会的主导思路;德治的最后一种模式是“礼教”。宋明理学提出“存天理,灭人欲”,把仁义道德不仅作为文化思想来提倡,而且借助于行政权力进行强制和灌输。这种德治模式打着道德的旗帜,灌输一种僵化的封建等级纲常观念,是一种黑暗腐朽的意识形态。
现代社会的和谐不可能仅仅依靠普遍的个人道德来实现,而只有建立在法治的基础上,才能够实现并保持基本的、稳定的、可持续的和谐。法律和道德并不是对立的关系。一般说来,社会上凡是能统一、应该统一起来的道德规范,就迟早会凝结成为法律;而有些不能或不应该统一的规范,则留在道德层面。同时,法律本身也有“良法”和“恶法”之分。但是,法律与道德的这种关系,与“法治”与“德治”的关系不是一回事。
  法治的表现,不仅仅是一套健全的法律、制度、体制、规范、程序等等的确立,还在于对它们充分有效的贯彻体现,坚定不移、一以贯之地持续执行所产生的效果。所以,保持对法律、制度、体制、规范、程序等的充分理解和尊重,在任何情况下都能够自觉地加以贯彻和实行,是打造法治社会秩序和道德风气的根本途径。我国社会主义和谐社会的营造,离不开这样的必经途径。个人道德素质与制度规则体系之间的深刻关系,实际就是党的建设和干部队伍建设上的法治思想。
(一)从对传统法律文化的认识看待现代法治文化
1、中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知,作为世界四大文明古国之一的中国,有着悠久的文明史,古代中国人创造了先进的文化,“在近代以前时期的所有文明中,没有一个国家文明比中国更发达,更先进。”在中国传统文化中,传统法律文化自成体系,其中古代法典编纂达到了很高的成就,按照现代以前的任何标准来看,中国法典显然是自成一格的巨作,有关正式的中国法律的文献不仅数量多,容易理解,而且其适用的时间,比所有现代国家法律的历史都更长久。到了唐代,中国传统法律文化发展到了顶峰,对周边东亚诸国产生了深远的影响,形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代,在列强坚船利炮的威逼下,中国被迫国门洞开,被强行拉入了世界体系范围,在欧风美雨面前,中华法系失去了昔日的光辉,竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清开始,中国开始了艰难的法治近代化的历程,从那时起,中国法治变革的参照物就是西方法律文化,西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准,中国传统法律文化备受冷落,沦为受批判乃至受攻击的对象。但是,正如马克思所指出的,“无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”因此,在法的问题上其实并无真理可言,每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。对中国传统法律文化来说,它根植于古代中国农业社会,与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应,有其存在的内在的合理性,那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化,并且只注重二者的分歧,并进而由此得出结论,说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点,才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2、传统法律文化内容丰富,其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、 “实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,这些都包含着符合现代法治的某些成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。
3、传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史,其中也包含着很多优秀的内容,但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,与以商业文明为基础的西方法律文化不同的。传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,各地商业习惯不一,未形成统一的商法规则,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面,在“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的封建极权统治下,人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念,法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已,难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分,注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
(二)中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1、中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,例如 “礼法兼治”的社会综合治理模式,将法律建立在民族的伦理道德之上,通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法,减少推行法的阻力,以礼明法,增强道德的约束力,在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如,“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短,而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足,在法律之外,通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞,实现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多,它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源,西方学者曾说过,中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见,对于这些优秀的遗产,我们更没有理由不继承。
2.法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业,文化自身有历史延续性的特点,任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的,今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系,文化的发展决不能割裂历史,不能完全摆脱传统。我们知道,英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国,不论是普通法传统,还是衡平法传统,均是其法制长期发展的结果,而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说,传统法律文化陈陈相因,在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定,传统的法控制指令,潜入了中华民族的心理底层,它控制着新的法律体系的运转,使法律在社会实现过程中向既往的历史回复,因此,那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。但是,自近代以来,传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的,而是迫于西方的压力,针对外部的刺激所产生的回应,采取的是自上而下的“政府推进型”模式,其中从体制到话语都是西方式的,传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模,盲目迷信立法手段,在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实,使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域,难以被民众认同、消化、吸收,从而最后竟变成一纸空文。
3、移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收,从历史上看,中国对印度佛教的改造,日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植也同样如此。必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。
只有经过“本土化”的过程,才能使民众对移植的法律产生亲和力,便于民众接纳,减少推行的阻力。正如一些学者所指出的那样,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败。”
三、如何利用传统法律文化中的本土资源构建现代法律文化
在引进外来法的同时,我们应利用传统的法律文化中的本土资源,主要做到以下几点:
1、仔细鉴别,取其精华,去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐,其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕,因此,在利用传统法律文化时,必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃,对于其中含有的优秀成分,亦必须仔细鉴别,巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面,还应对传统法律文化中一些符合现代西方法律发展趋势,能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方,中国与西方处在不同的历史发展阶段,面临着不同的情况,在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向,在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是,对目前中国的司法实践来说,更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向,当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念,司法公正就根本无法谈起。因此,我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念,天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了。
2、在利用传统法律文化方面,应注重对传统法律文化的改造。中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,它根植于古代农业社会,与当时的政治、经济、文化发展相一致,其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步,不断注入新的内容,变革图新,否则就没有生命力,最终将面临枯竭的危险。因此,在利用传统法律文化上,应主要利用其形式,用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容,利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。只有如此,才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容,也只有如此,才能使民众真正地接纳、吸收。
3、必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的,在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益,可以减少不必要的成本开支。因此,与利用传统法律文化的本土资源相比,法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径,这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程。
构建当代社会主义和谐社会必然面临着如何处理与传统法治文化的关系问题。现代社会是权利型社会,现代和谐社会建立在现代权利型社会基础上,它与建立在义务本位基础上的传统和谐社会是截然不同的。由于赖以存在的社会基础的不同,决定了作为传统达至和谐境界手段的无讼法律文化不可能完全适用于今天构建社会主义和谐社会的实践。因此,我们要以开放的胸怀,对传统法律文化进行分析,取其精华,弃其糟粕,面对不断变动的社会—法律秩序,对传统无讼法律文化中契合当代和谐社会构建的部分进行创造性的现代诠释,使之转化进而溶入现代法文化生命之中,为当代构建社会主义和谐社会而服务。要将我们关于构建社会主义和谐社会的一切良好愿望,逐步落实为制度化和程序化,即法治化的措施,健全法制并充分落实,在全社会形成真正依法办事的风气和习惯。

(作者单位:西安市司法局)
 

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